Art. 138 - Calúnia

Art. 138 - Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime:

Pena - detenção, de seis meses a dois anos, e multa.

§ 1º - Na mesma pena incorre quem, sabendo falsa a imputação, a propala ou divulga.

§ 2º - É punível a calúnia contra os mortos.

Exceção da verdade

§ 3º - Admite-se a prova da verdade, salvo:

I - se, constituindo o fato imputado crime de ação privada, o ofendido não foi condenado por sentença irrecorrível;

II - se o fato é imputado a qualquer das pessoas indicadas no nº I do art. 141;

III - se do crime imputado, embora de ação pública, o ofendido foi absolvido por sentença irrecorrível.

1.  Objeto Jurídico – Na tutela da honra objetiva da pessoa (que é o conceito dela perante terceiros) a norma penal coíbe a conduta de imputar (divulgar, tornar público, indicar, atribuir etc...) falsamente a alguém a prática de algum crime.

O delito de calúnia se caracteriza pela imputação falsa à autoria de um crime, quando se afirma que alguém praticou uma conduta individualizada, igualmente adequável à norma penal como delito.

Logo, o autor do delito de calúnia pratica tal crime quando narra uma conduta certa, determinada e também prevista como criminosa, imputando ao caluniado sua autoria, mesmo ciente da falsidade da acusação.

Um exemplo:

- Chamar alguém de “ladrão” de modo puro e simples, sem referências ao fato que ensejou tal acusação, não configura o crime de calunia, já que não há qualquer descrição da conduta desonrosa, prevista como criminosa. Esta seria a hipótese de injúria.

Contudo, dizer que “sicrano” subtraiu um par de calçados da vítima “beltrano” acaba por caracterizar o delito, já que o caluniante narrou a prática do delito de furto, imputando falsamente à vítima (sicrano) a autoria de dito crime contra o patrimônio. Disso advém a ofensa à honra objetiva da pessoa, que provoca a incidência do artigo 138 do Código Penal.

2. Sujeitos Ativo e Passivo – Será autor do delito de calúnia qualquer pessoa que prolate imputação falsa de crime.

Havia norma penal específica definindo, ao menos abstratamente, sanção mais severa para calúnia praticada na atividade jornalística (pena máxima maior – artigo 20 da Lei n.º 5.250/67).

Não obstante, o texto legal que a previa não foi recepcionado pelo regime constitucional. Isso foi o que entendeu o pleno do Supremo Tribunal Federal no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n.º 130/DF julgada procedente em 30/04/2009, para fins de declarar a inconstitucionalidade da Lei de Imprensa.

Daí que, para efeito de responsabilidade criminal, os jornalistas equiparam-se a qualquer outro autor de crime de calúnia, passíveis, então das sanções do artigo 138 do Código Penal.

Atualmente é considerado crime comum, portanto.

O entendimento sobre a matéria (jornalista não mais como sujeito ativo do delito do artigo 20 da Lei de Imprensa, pela inconstitucionalidade desta) aplica-se aos demais crimes contra a honra previstos na lei de imprensa, pois esta já não tem vigência. Assim, não se cogita mais qualquer diferenciação quanto ao sujeito ativo, tanto no crime de calúnia como no de difamação e de injúria.

Quanto ao sujeito passivo, qualquer pessoa pode ser vítima do delito em questão. Inclusive pessoas jurídicas.

Estamos cientes do argumento, aparentemente convincente, de que, por estar o artigo 138 do Código Penal no título dos crimes contra a pessoa, na Parte Especial do Código Penal, apenas as pessoas naturais poderiam ser vítimas dele.

Contudo, a premissa não é verdadeira, porquanto o crime contra a violação de correspondência comercial (artigo 152 do Código Penal), igualmente contido no mesmo Título I da Parte Especial do Código Penal, tem como sujeito passivo justamente pessoas jurídicas de direito privado.

Logo, vê-se que o rigor normativo propugnado pela doutrina não foi observado pelo legislador. Então, resta inaplicável na hipótese tal critério hermenêutico.

Não bastasse, há importante divergência doutrinária no sentido de que a denominação do Título I da Parte Especial do Código Penal não está a distinguir entre pessoas naturais e jurídicas, significando que ela apenas designa os “...crimes contra a pessoa”.

Podem ser sujeitos passivos, portanto, tanto as pessoas físicas como as jurídicas (estas quando falsamente apontadas autoras de crimes ambientais, pela responsabilidade penal que a Lei n.º 9.605/98 já lhes impõe).

Os inimputáveis, embora livres da responsabilidade penal, podem ser vítimas do delito de calúnia, por também possuírem a honra objetiva tutelada pela norma.

3. Elemento Subjetivo – Exige-se o animus caluniandi, a vontade livre e consciente de caluniar a pessoa (RT 752/532).  Consoante jurisprudência, a certeza ou a fundada suspeita da autenticidade da imputação, que ao final se mostra errônea, acaba por caracterizar o erro de tipo, afastando o dolo e, por consequência, também o crime, já que não há modalidade culposa para o crime de calúnia (RT 538/335, JTACRIM 29/317 e outros tantos).

4. Consumação e tentativa – O crime se consuma na imputação chegada ao conhecimento de terceiro, pois, tratando-se de honra objetiva, haverá lesão ao bem jurídico quando outrem (aquele que pode formar juízo negativo de valor da vítima) toma conhecimento da imputação feita contra o caluniado.

Será tentado nas ocasiões em que, quando escrita, a informação não chega a conhecimento de terceiros por circunstâncias alheias à vontade do autor.

5. Propalação ou divulgação da calúnia – O § 1.º do artigo 138 do Código Penal estende a incidência da norma a quem, também sabendo da falsidade na imputação, contribui para sua divulgação, espalhando a outras pessoas a notícia da falsa delinquência. Contudo, exige-se o dolo, a consciência da falsidade na imputação. Novamente o erro ou a fundada suspeita da autenticidade na imputação descaracterizam o crime, posto não haver dolo nestas hipóteses.

6. Calúnia contra os mortos – É punível a ofensa à honra objetiva dos mortos na hipótese de calúnia. Contudo, os ofendidos serão seus herdeiros.

7. Exceção da verdade – Ressalvadas as hipóteses previstas nos incisos do parágrafo 3.º do artigo 138 do Código Penal, o autor pode oferecer defesa no sentido de provar a autenticidade dos fatos criminosos que imputou ao caluniado, o que se chama de exceção da verdade.

Contudo, na hipótese da imputação de crime de ação penal privada, a exceção não será admitida enquanto não condenado o caluniado, de modo irrecorrível, ou, na hipótese de ação penal pública, ele restar absolvido.

Também contra o Presidente da República ou contra chefe de Estado estrangeiro não se admite a prova da autenticidade das imputações, em qualquer hipótese.

8. Ação penal – De regra será privada (mediante queixa-crime), mas quando a calúnia for dirigida contra o Presidente da República ou chefe de Estado estrangeiro procede-se mediante requisição do Ministro da Justiça, já quando a vítima for funcionário público, em razão de suas funções, procede mediante representação.