quarta-feira, 23 de junho de 2010

Art. 68 - Cálculo da Pena

Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.
Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.



 Reconhecida na sentença a prática do crime, inicia-se a definição da extensão da sanção oponível ao réu, efetuando-se, então, o cálculo da pena. A norma do artigo em questão apresenta um método de mensuração da pena que vincula o Juízo, devendo cada etapa ser considerada e fundamentada.

 Para o réu, a observância da disciplina do artigo 68 constitui uma garantia, assegurando-lhe o direito de saber as razões pelas quais sua sanção foi cominada com maior ou menor rigor.

 Por tal método, tido como trifásico por se dividir em três etapas, a pena-base é delimitada, na fase inicial, a partir da incidência, no caso concreto, das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. A lei não oferece parâmetros para fixá-la, conferindo a lei boa margem de discricionariedade ao Juízo em sua aplicação.

 Nesta etapa, mesmo que todas as circunstâncias judiciais sejam favoráveis ao réu (o que ensejaria a certeza na redução da sanção) a pena-base não pode ficar aquém do mínimo legal previsto na cominação abstrata do crime.

 Depois de fixada a pena-base, pelos critérios do artigo 59 do Código Penal, tem-se uma pena provisória, sobre a qual o Juízo considerará as circunstâncias legais atenuantes e agravantes que ocorreram no delito, previstas na parte geral e na parte especial do Código Penal.

 Novamente neste ponto não se admite a redução da pena para aquém do mínimo legal, ou um aumento além do limite máximo previsto no tipo penal. Também aqui o julgador deve ficar adstrito aos limites mínimos e máximos previstos pelo legislador quando elaborou o delito e cominou a sanção abstrata, sob pena de o Juiz invadir a esfera de atribuições do legislador penal.

 Superadas as oportunidades de se agravar ou atenuar a pena, pelas correspondentes circunstâncias agravantes e atenuantes, advém então uma terceira etapa de fixação da pena, em que devem ser observadas suas causas de aumento e diminuição.

 Estas são designadas pela doutrina como majorantes ou minorantes e permitem uma variação da pena em quantidade fixa ou variável, não se confundindo com as circunstâncias porque permitem que a pena extrapole os limites mínimos e máximos do tipo penal previsto em lei. Como regra, estabelecem-se na forma de aumentos fracionados (ex. 1/2, 2/3 etc).

 Nas hipóteses de concurso entre causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial do Código Penal a solução se dá fazendo prevalecer a causa que mais aumenta ou diminui pena, isso como uma faculdade que o legislador dá ao Juízo, conforme dispõe o parágrafo único do artigo em discussão.

 De outro lado, não há solução expressa na Lei Penal sobre a solução na concorrência entre causas de aumento e diminuição previstas na parte geral do Código Penal, devendo prevalecer o entendimento que todas devem ser consideradas, porquanto obrigatórias.

 Já numa situação de concurso entre estas, tanto nas majorantes como nas minorantes, o cálculo deve ser cumulativo (aplicando-se a subsequente sobre o resultado de aumento ou diminuição antecedente), pois a aplicação isolada de cada uma, na hipótese das minorantes, por exemplo, poderia resultar em saldo irrisório de pena, em nenhuma pena ou mesmo em saldo negativo, caso fossem abatidas de modo isolado sobre a pena provisória.

 A respeito da circunstância qualificadora, por fim, quando só uma for verificada no caso concreto, sua existência não tem importância nas etapas elencadas no artigo 68 do Código Penal.

 Pela própria estrutura que apresenta, agregando outro preceito sancionador com limites mínimos e máximos de pena, distintos do previsto na tipificação principal, ela servirá de marco para a definição da pena desde o início, desde antes da aplicação das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal.

 Neste momento de fixação, ela pode ser considerada como um delito autônomo, como limites mínimos e máximos que lhe são peculiares pela própria definição legal.

 Contudo, em face da existência mais de uma qualificadora, no caso concreto, as demais podem ser consideradas como circunstâncias agravantes:

 “Reconhecidas duas qualificadoras, não só em decorrência da sistemática do CP, mas também em respeito à soberania do Tribunal Popular (art. 5, inciso XXXVIII, alínea “c”da Lex Fundamentalis), uma enseja o tipo qualificado e a outra deverá ser considerada como circunstância negativa, seja como agravante (como se tal prevista), seja como circunstância judicial (residualmente, conforme o caso, art. 59 do CP) (Precedentes do STJ e do STF)” (STJ – 5.ª T. – HC 11.337 – Rel. Felix Fischer – j. em 02/03/2000 – DJU 27/03/2000, p. 119).

 Obs.: A fixação da pena de multa não se submete ao critério trifásico da dosimetria da pena. Ela contém metodologia própria, devendo ser fixada a partir dos critérios do artigo 59 do Código Penal.

Um comentário:

  1. Perfeita postagem Lenoar Medeiros, de forma satisfatória demonstrou amplo domínio jurídico, de acordo com a legislação aplicável.

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