quarta-feira, 23 de junho de 2010

Art. 59 - Fixação da pena

Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;

II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;

III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;

IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.


O processo de fixação da pena se inicia pela mensuração, no caso concreto, das circunstâncias descritas no artigo 59 do Código Penal.

 Consideradas pela doutrina como circunstâncias judiciais, elas conferem ao Juízo margem de discricionariedade para fixar uma pena-base que entender adequada e suficiente tanto para a reprovação do crime, como para sua prevenção. Os critérios arrolados neste artigo orientam o julgador nesta primeira etapa da dosimetria da pena.

 A culpabilidade – A aferição da culpabilidade parte da verificação da capacidade do autor de perceber os fatos e se determinar de acordo com eles, devendo então se verificar na situação de fato a implementação dos pressupostos de imputabilidade, de potencial consciência da ilicitude e de exigibilidade de conduta diversa.

 Após, valora-se a própria ação do autor, majorando-se a censura tanto quanto maior for reprovação da sua atuação na prática do delito.

 Nos crimes culposos, a culpabilidade se afere pelo grau de reprovação em face da cautela não respeitada, que resultou na eclosão do delito.

 Antecedentes – Sobre os antecedentes do autor, os eventos ocorridos em sua vida pregressa, neles podem ser considerados tanto que forem os bons como os maus, para aumentar a pena ou diminuí-la, conforme o caso.

 Quanto aos maus antecedentes, a edição da Súmula 444 do STJ suprimiu o debate sobre a possibilidade de os inquéritos policiais e as ações penais em curso serem considerados para efeito de maior reprovação da conduta em face do autor, prevalecendo o entendimento que resguarda o princípio da presunção de inocência, mantendo-se, assim, “...vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.”

 A preexistência de uma sentença condenatória irrecorrível e anterior ao fato, contudo, não basta para o reconhecimento de um mau antecedente. Se a hipótese for esta, aquela não pode ser considerada um mau antecedente, porquanto remanescerá como agravante, a prevista no art. 61, inciso I, do Código Penal. A dupla valoração de uma mesma sentença condenatória preexistente (uma vez como circunstância judicial do artigo 59 e outra como agravante do art. 61, inciso I, ambos do Código Penal), constitui bis in idem, o que não se admite.

 Em havendo sentença condenatória transitada em julgado inservível para o reconhecimento da reincidência (o que ocorre quando transitou em julgado após a prática do novo delito ou quando há mais de uma sentença condenatória transitada em julgado, em que uma já serviu para reconhecimento da reincidência), o juízo pode considerá-la como mau antecedente, para fins do artigo 59 do Código Penal.

  De outro lado, quanto aos bons antecedentes, a mera inexistência de ações, de inquéritos ou de procedimentos investigativos contra o autor dos fatos não é suficiente para se afirmar que seus antecedentes são bons. Com efeito, exige-se a verificação do comportamento social do autor, “...sua inclinação para o trabalho, o seu relacionamento familiar e a sua conduta contemporânea ou subsequente à ação criminosa. Só então haverá um quadro referencial abrangente e idôneo a fornecer ao Magistrado o necessário conteúdo ao conceito de ‘antecedente” – TACRM-SP – HC 110.238 – Rel. Silva Franco.

 Conduta social – A conduta social era, antes da reforma de 1984, incluída como antecedente, após, conferiu-se ao Juízo a possibilidade de valoração, em separado, dos aspectos cotidianos da vida do condenado, a relevância de sua atuação dentro da sociedade. Novamente aqui o vigor da súmula 444 do STJ é obrigatório, razão pela qual a conduta social do condenado não pode ser valorada negativamente, salvo quando houver sentença judicial com trânsito em julgado balizando afirmação nesse sentido.

 Personalidade – A consideração da personalidade do agente, como circunstância a ser apreciada pelo Juízo, deveria demandar, como regra, a elaboração de laudo criminológico, firmado por profissional com habilitação suficiente para diagnosticar a efetiva tendência do autor do fato à prática de crimes. Com efeito, sem um exame qualificado da personalidade do criminoso, tal critério não pode ser considerado para fins de mensuração da pena-base.

 Motivos do crime – A consideração das razões que levaram o delinquente a cometer o crime também é elemento para a aferição da pena-base, para tornar a pena mais severa ou abrandá-la, conforme o caso. Nessas hipóteses, contudo, não podem ser considerados aqueles motivos já descritos como qualificadores ou privilegiadores do tipo penal, novamente para se evitar o bis in idem.

 Circunstâncias – A consideração das circunstâncias previstas no artigo 59 requer também a realização de um raciocínio de exclusão, só se podendo utilizar, nesta etapa, aquela não aplicada nas etapas subsequentes da dosimetria da pena.

 O local, o modo de praticar o crime, o tempo de sua duração etc., quando não previstos como circunstâncias relevantes às etapas subsequentes da fixação da pena, podem ser consideradas para fins de aumento ou redução da sanção, no momento de fixação da pena-base.

 Consequências – São os resultados da ação criminosa, quanto maior for o dano causado à vítima, a terceiros ou à sociedade, maior deve ser a pena.

 É de se destacar, contudo, que os desdobramentos esperados do crime não podem ser considerados como consequência para fins de incidência do artigo 59, justamente porque a própria sansão cominada no tipo penal já se apresenta como retribuição ao dano causado. Haveria, em tal situação, dupla cominação em face de um mesmo prejuízo verificado.

 Ex: Nos crimes cujo bem jurídico tutelado é a vida, não se pode considerar a morte da vítima como consequência desfavorável, pois a pena cominada já é decorrência lógica do dano.

 Contudo, é possível considerar o resultado extra como circunstância judicial desfavorável ao acusado se as consequências do crime extrapolarem a lesão ao bem jurídico tutelado pela norma penal.

  Ex. Na hipótese de furto de cabos de telefone da rede de comunicação. A consequência natural do crime é a redução patrimonial da vítima, evento este que não pode ser considerado para fins de incidência do artigo 59 do Código Penal. Contudo, o prejuízo causado à interrupção das comunicações, com reflexos inclusive na impossibilidade de se chamadas aos serviços de segurança e emergências, como o “190”, são resultados alheios à mera subtração do patrimônio, razão pela qual se pode impor tal elemento como desfavorável ao acusado.

 O comportamento da vítima – Como regra geral, o comportamento da vítima não justifica o crime, podendo, contudo, diminuir a censura sobre a conduta, atuando, assim, como circunstância judicial favorável ao condenado.

 Isso ocorre nas hipóteses em que a vítima demonstra certa predisposição a tal condição em face de determinado delito, podendo esta circunstância ser considerada para fins de fixação da pena.

 Opção entre as penas – A eleição da pena pelo Juízo curva-se à sanção que o legislador entendeu aplicável ao delito. Diante de uma cominação simples (ex. uma pena de prisão) ou cumulada (ex. uma pena de prisão e multa), não há margem à discricionariedade, devendo o Juízo aplicar o que determina o preceito legal. No entanto, nos casos em que se comina sanção alternativa (prisão ou multa) está o Juízo apto a eleger qual sanção é a mais adequada no caso concreto.

 O regime inicial da pena privativa de liberdade – Além de fixar o quantum da pena, cabe ao juízo definir qual será o regime inicial em que o condenado iniciará seu cumprimento.

 Os critérios objetivos (a espécie de pena e sua duração), a conveniência de se impor ao condenado o início do cumprimento da pena no regime semiaberto ou aberto, se for o caso, assim como os critérios do artigo 59, devem nortear o julgador no momento em que fixará o regime inicial de cumprimento da pena.
  
Substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos – Para a substituição da pena o Juízo deve considerar, a partir dos parâmetros do artigo 44, bem como do artigo 60, §2.º, a conveniência da medida.

 Deve restar claro que na substituição não se perderá o caráter retributivo, sancionatório e preventivo da pena substituída.

4 comentários:

  1. Parabéns, ótimo texto.

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  2. Me deu um norte importantíssimo. Obrigado!

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  3. Tirei todas as minhas dúvidas. Ótimo trabalho.

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