Art. 133 – Abandono de incapaz

1. Objeto Jurídico: O bem jurídico tutelado na hipótese é a segurança da saúde e da vida da pessoa que não pode, por suas próprias forças, defender-se das adversidades resultantes do abandono praticado pelo seu responsável.

Para coibir dito desamparo a lei descreve como criminoso o ato de abandonar, largar, soltar etc. a pessoa que se mostra incapaz de garantir a própria segurança, que deveria ser garantida pelo seu responsável.

A materialidade do crime também exige a demonstração de uma situação concreta de perigo, pois não há uma presunção legal de incapacidade de defesa na hipótese. Desse modo, é a apreciação do caso concreto que levará ao reconhecimento do efetivo abandono do incapaz.

A prática do delito pode se dar por uma ação do autor (quando o responsável leva a vítima a um determinado lugar e a abandona lá) como também por omissão (ao deixar a vítima em determinado local ausentando-se dali o autor do fato a fim de expô-la a perigo).

Não é apenas um deslocamento espacial/geográfico entre o autor e o ofendido que configura o crime, materializando-se ele também quando agente deixa de prestar o devido cuidado ao indefeso, mesmo mantendo-se próximo a ele.

É um crime próprio pelas condições particulares do sujeito ativo e passivo.

2. Sujeito ativo: Sujeito ativo pode ser aquele que tem a vítima sob seus cuidados.

Isso pode ocorrer em situações excepcionais, que, quando ausentes, não motivam para qualquer responsabilidade sobre o ofendido (p. ex. enfermeira com relação ao seu paciente, a esposa quanto aos cuidados com o marido adoentado ou situação inversa etc.).

O sujeito ativo será também o que mantém a vítima sob sua guarda, caracterizando-se esta por uma dependência contínua do ofendido com o autor do delito.

Inclui-se como sujeito ativo do delito o que mantém a vítima sob sua vigilância, a pessoa a quem foi incumbida a segurança pessoal da vítima.

Também poderá ser autor do delito o que tem a vítima sob sua autoridade, em decorrência de um vínculo familiar (p. ex. pai ou mãe com relação aos filhos submetidos ao poder familiar) ou funcional (p. ex. autoridade policial com relação ao prisioneiro sob sua custódia).

3. Sujeito passivo: Pode ser qualquer pessoa que se encontre sob os cuidados, a guarda, a vigilância ou a autoridade do autor do fato, e que se mostre indefesa, efetivamente incapaz de garantir sua vida ou segurança diante dos riscos do abandono.

Obs.: A norma penal não exige uma correlação desta incapacidade com aquela necessária para os atos da vida civil, prevista no Código Civil. Então, é comum enquadrar nesta situação os submetidos ao poder familiar, à tutela e à curatela, assim como os idosos, os doentes, os portadores de necessidades especiais etc. (mesmo quando civilmente capazes), cuja garantia da própria segurança é exigida de outrem.

4. Elemento subjetivo: Constitui-se na vontade consciente do autor de abandonar a pessoa posta sob sua responsabilidade, expondo-a a risco em face do qual ela não pode oferecer defesa.

Se o autor compreender, na situação concreta, que o ato praticado não implica em abandono, ou que o ofendido terá capacidade para subjugar a situação de risco, quando de fato este não tem, compreende-se na hipótese a ocorrência de erro de tipo, na forma do artigo 20 do Código Penal.

Obs.: Se verificado o dolo do autor com relação ao resultado mais grave, então o fato deve ser compreendido como lesão corporal grave ou homicídio, conforme as consequências (artigo 129 ou 121, ambos do Código Penal)

Não há previsão do delito na modalidade culposa.

5. Consumação e tentativa: O delito se consuma quando do efetivo abandono do incapaz, cogitando-se a tentativa quando, depois de iniciada a atuação do autor, algum evento o impeça de abandonar a vítima.

Cogita-se que na prática por omissão a tentativa do crime não é possível.

6. Crimes qualificados: As formas qualificadas do crime, previstas nos §§ 1.º e 2.º do artigo 133 do Código Penal encerram figuras penais preterdolosas (dolo no antecedente e culpa no consequente), impondo-se que sejam previsíveis pelo autor para que incidam na hipótese.

6.1. Abandono que resulta em lesão corporal de natureza grave: as hipóteses dos §§ 1.º e 2.º do artigo 129 do Código Penal devem orientar o intérprete na identificação da gravidade da lesão, para o enquadramento adequado do §1.º do dispositivo em comento.

6.2. Abandono que resulta em morte: Se da exposição a perigo sobrevier a morte do abandonado, que não era pretendida, mas poderia ser prevista, então incidirá a sanção prevista no § 2.º do artigo 133 do Código Penal.

7. Causas de aumento de pena: O agravamento da pena opera-se em nas hipóteses previstas no caput, §§ 1.º ou 2.º do artigo 133 do Código Penal, impondo-se o aumento da pena em um terço (1/3) quando verificadas na hipótese.

7.1. Abandono efetuado em lugar ermo: O lugar ermo é aquele isolado, pouquíssimo frequentado, o que acaba por dificultar eventual localização do ofendido ou a própria busca dele por socorro.

7.2. Se o agente é ascendente, descendente, cônjuge, irmão, tutor ou curador da vítima: A lei determina especial rigor à sanção das pessoas indicadas no inciso II do § 3.º do artigo 133 do Código Penal por se compreender exigível delas maior zelo delas em face do ofendido, em razão de uma maior solidariedade exigida do autor em face da vítima.

Obs.¹: É de se reconhecer que causa de aumento prevista neste parágrafo afasta a agravante do artigo 61, inciso II, aliena “e”, do Código Penal, a fim de se evitar o proibido bis in idem.

Obs.²: Compreende-se também que, caso a autoridade do autor sobre o ofendido, prevista no caput do artigo, decorra do exercício do poder familiar, da tutela ou da curatela, não se poderá cogitar a causa de aumento prevista no debatido inciso II, pois a circunstância determinante de sua aplicação já integrou na hipótese um dos elementos do delito, do contrário isso também resultaria em bis in idem.

8. Ação penal: É pública incondicionada, admitindo-se a suspensão condicional do processo apenas nas hipóteses do caput e § 1.º.

Art. 133 - Abandonar pessoa que está sob seu cuidado, guarda, vigilância ou autoridade, e, por qualquer motivo, incapaz de defender-se dos riscos resultantes do abandono:

Pena - detenção, de seis meses a três anos.

§ 1º - Se do abandono resulta lesão corporal de natureza grave:

Pena - reclusão, de um a cinco anos.

§ 2º - Se resulta a morte:

Pena - reclusão, de quatro a doze anos.

§ 3º - As penas cominadas neste artigo aumentam-se de um terço:

I - se o abandono ocorre em lugar ermo;

II - se o agente é ascendente ou descendente, cônjuge, irmão, tutor ou curador da vítima.

III - se a vítima é maior de 60 (sessenta) anos.