Art. 126 - Aborto provocado por terceiro com o consentimento da gestante.

Aborto provocado por terceiro com o consentimento da gestante.

Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante:

Pena - reclusão, de um a quatro anos.

Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de quatorze anos, ou é alienada ou debil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência.

1.1. – Objeto material: Neste tipo penal há repreensão à conduta de provocar o aborto, que recebe menos rigor daquela prevista no artigo 125 porque aqui é consentida pela gestante.

1.2. – Sujeito ativo: Qualquer pessoa que provoque o aborto, mediante consentimento da gestante.

1.3. – Sujeito passivo: O feto e também o Estado (defesa dos interesses do nascituro e da vida), sem desconsiderar a controvérsia da doutrina sobre quem é efetivamente o sujeito passivo do crime.

1.4. – Elemento subjetivo: É apenas o dolo, a vontade consciente de provocar o aborto, mediante consentimento da gestante. Não há previsão para o crime culposo nesta hipótese.

1.5. – Consumação: O crime se consuma com a morte do feto e há espaço para a tentativa, quando o resultado não ocorre por circunstâncias alheias à vontade do autor.

2. – Consentimento viciado (Parágrafo único): Quando a gestante não é maior de 14 anos a lei não considera o seu consentimento, por presumir que ele é inválido, incapaz, assim, de aproveitar o terceiro que pratica o aborto. Este deve responder, nesta situação, pela modalidade mais grave, como se tivesse praticado o delito sem a anuência da gestante, na forma do artigo 125 do Código Penal.

A mesma regra incide quando demonstrada a alienação ou a debilidade mental da gestante, ou a obtenção do seu consentimento mediante fraude, grave ameaça ou violência.

Aborto do Anencéfalo (Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 54)

No julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 54 (ADPF nº 54), compreendeu o pleno do Supremo Tribunal Federal pela atipicidade do crime de aborto quando da interrupção da gravidez do embrião anencéfalo, sem margem a ampliação do entendimento a outras doenças congênitas, sob o fundamento da inviabilidade do desenvolvimento do feto, assim como da vida extrauterina, dentre outras razões.

Aborto até o terceiro mês de gestação (Habeas Corpus nº 124.306-RJ – STF)

No julgamento do Habeas Corpus nº 124.306/RJ, admitiu-se a concessão da liberdade nos casos de crime de aborto, compreendendo-se pela atipicidade da manobra abortiva até o terceiro mês de gravidez, independentemente da viabilidade da sobrevida do embrião, não se tratando, assim, de conduta criminosa.

Isso sob os fundamentos dos direitos sexuais e reprodutivos da mulher, sua autonomia, integridade física e psíquica, tal como a própria igualdade em relação ao homem. Com destaque a estes fundamentos, entre outros de aspecto processual e formal, o Ministro Luís Roberto Barroso justificou seu voto pela concessão da ordem.

Tal decisão, contudo, trata-se apenas de um precedente jurisprudencial, sem efeito vinculante.